GENOVA MEDICA

GENOVA MEDICA/

OTTOBRE 2017

Note di diritto sanitario

Consenso informato e

risarcimento del danno

Avv. Alessandro Lanata

na recente sentenza del Tribunale Civile di

Milano, la n. 4690/2017, mi stimola a trat-

tare una tematica nota, ma sempre attuale

ed in continua evoluzione ovvero i profili risarcitori

legati alla non corretta acquisizione del consenso

informato. Ed invero, personalmente continuo a

riscontrare il promuovimento di azioni giudiziali di

risarcimento fondate, non soltanto su una

malprac-

tice

medica ma, altresì, sulla violazione dell’obbligo

della raccolta del consenso informato. Ciò, nono-

stante l’informazione verbale data al paziente sia

accompagnata dalla sottoscrizione di moduli di

consenso elaborati dalle società scientifiche e cor-

relati alle specifiche patologie da trattare.

Ebbene, in linea di massima v’è da prendere atto

che nessun modello di consenso informato scritto

può dare al medico un’assoluta garanzia di tutela,

soprattutto in quei casi clinici che possono presen-

tare delle variabili e delle complicanze difficilmente

prevedibili.

Sul punto, a fronte di un orientamento giurispru-

denziale ormai consolidato secondo cui il consenso

informato deve basarsi su informazioni dettaglia-

te, chiare ed idonee a fornire al paziente la piena

conoscenza della natura, portata ed estensione

dell’intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi,

di eventuali alternative terapeutiche, dei risultati

conseguibili e delle possibili conseguenze negati-

ve, valga citare un eloquente passaggio motivazio-

nale della sentenza resa dalla Cassazione Civile n.

27751 dell’11/12/2013:

“non è consentito rimet-

tere all’apprezzamento del sanitario, in forza di un

mero calcolo statistico, la valutazione se rendere

il paziente edotto o meno dei rischi, anche ridotti,

che possano incidere sulle sue condizioni fisiche

o, addirittura, sul bene supremo della vita. Infatti,

deve essere riservata al paziente, unico titolare

del bene che è oggetto di pericolo per effetto del

trattamento operatorio, ogni valutazione compa-

rativa del bilancio rischi-vantaggi, specialmente

quando il male da estirpare non sia particolar-

mente grave, l’intervento operatorio non sia parti-

colarmente urgente, ed i rischi connessi ad esso

siano presenti anche se statisticamente eccezio-

nali e di scarso rilievo”.

Tuttavia, neppure una soluzione draconiana potreb-

be rivelarsi adeguata, tenuto in conto che la sot-

toscrizione di un documento, ove sono illustrate in

modo circostanziato ed articolato tutte le possibili

complicanze previste dalla lettura medica, farebbe

paradossalmente presumere che il paziente non ne

abbia affatto compreso i contenuti.

Venendo agli aspetti strettamente processuali,

valga osservare che, laddove il paziente alleghi a

sostegno delle sue domande risarcitorie la manca-

ta od imperfetta raccolta del suo previo consenso

all’atto terapeutico, è il medico ad essere onerato

della prova di aver adempiuto a tale obbligo. Prova

che può essere data o mediante testimoni qualifica-

ti, ammissibili a meno che non abbiano un qualche

interesse nella causa, oppure mediante l’esibizione

del modulo di consenso sottoscritto dal paziente.

Le osservazioni che precedono, è bene evidenziar-

lo, riguardano i casi in cui il medico abbia diretta-

mente assunto un’obbligazione contrattuale con il

paziente, posto che l’art. 7 della nota Legge Gelli

(24/2017) colloca nella sfera della responsabilità

extracontrattuale l’attività svolta dal medico pres-

so una struttura sanitaria o sociosanitaria pubbli-

ca o privata oppure in regime di libera professio-

ne intramuraria o, ancora, nell’ambito di attività di

sperimentazione e di ricerca clinica o, da ultimo, in

regime di convenzione con il Servizio sanitario na-

zionale nonché attraverso la telemedicina.

In buona sostanza, se ricorre l’ipotesi di respon-

sabilità extracontrattuale, è il paziente e non già il

medico a dover dare la prova dell’assenza o dell’im-